Noticias


LA CLAUSULA DE EXCLUSIÓN PROBATORIA EN EL PERÚ

05 de Agosto de 2016

LA CLAUSULA DE EXCLUSIÓN PROBATORIA EN EL PERÚ[1]

Ana Calderón Sumarriva

¿Puede estar la violencia al servicio de la verdad?

¿Pueden utilizarse medios dudosos para conseguir fines  buenos?

                                                                                                                                             Juan Pablo II (2000)

1.       ASPECTOS PRELIMINARES

En el proceso se podría considerar no una sino varias formas de exclusión de la prueba en sentido amplio, en los diversos momentos de la actividad probatoria, esto es, en la obtención de elementos de convicción, en el ofrecimiento y admisión de medios de prueba, en la conservación de elementos de convicción, en la actuación y valoración de la prueba; al actividad probatoria siempre tendrá límites, de orden formal como material.  Se puede establecer decisiones de exclusión probatoria en cada etapa y por diversas razones: rechazadas por extemporáneas, por no cumplir ciertas condiciones formales, por no actuarse en el estadio procesal establecido, etc. La exclusión probatoria que ocupa la presente reflexión se origina en la obtención de los elementos de convicción, en tanto afectan aspectos sustanciales que hacen al debido proceso y el Estado Constitucional de Derecho.

La actividad de probar, entendida como conocer o acreditar la verdad de los hechos controvertidos, no admite hoy una actividad sin límites y formas, aún cuando el fin sea la verdad. La humanidad ha madurado al reconocer que existen derechos que no se pueden sacrificar ni en las condiciones más difíciles. Estos derechos conforman el núcleo duro de los derechos humanos, conocidos también como “derechos inderogables”; pero también existen otros que, no menos importantes, pueden ceder ante la presencia de bienes o derechos más relevantes.

La prohibición absoluta de la tortura por ejemplo, forma parte del núcleo duro de los derechos humanos, por lo que toda confesión obtenida en tales condiciones carece de validez. Así ha sido declarado no sólo en los tratados, sino también en los textos constitucionales.

Debemos advertir que son expectativas legítimas de la sociedad y de los individuos el respeto de los derechos y garantías fundamentales dentro del proceso. Pero también el que se generé seguridad, y ello pasa por la eficacia punitiva. Esto último puede ser el mayor problema que presenta el instituto en estudio, puesto que la observancia inescrupulosa de la regla de la exclusión podría generar impunidad, más en sociedades como la latinoamericana, donde la vulneración suele ser la cotidianidad, normalmente producto de la ignorancia, pero también por el uso excesivo del poder y la corrupción.

En el caso peruano, son muestras de lo expuesto las sentencias emitidas por la Corte IDH en el Caso Loayza Tamayo y Cantoral Benavides vs. Perú, en las que se puede apreciar los excesos cometidos para la obtención de elementos de convicción de cargo en la época de lucha contra el terrorismo. En ese momento, el proceso dejó de ser un garantía para el ciudadano y se convirtió en un medio más de la política criminal.

2.       MARCO NORMATIVO

La Constitución de 1979 (artículo 2.20.j) y también la de 1993 (artículo 2.24.h) contenían referencias sobre la exclusión probatoria al prescribir que la confesión obtenida por tortura no tiene valor probatorio. Sin embargo, a pesar de su consagración constitucional, la disposición citada no tenía mayor efecto, situación que evoluciona, con la idea del constitucionalismo y la plena eficacia de los derechos fundamentales, así como por la presencia de controles intraprocesales como extraprocesales (me refiero a acciones como la tutela o los procesos de hábeas corpus, así como las acciones ante órganos supranacionales de protección de los derechos humanos).

Recién en el artículo VIII del Título Preliminar de Código Procesal Penal de 2004 se incorpora expresamente la exclusión de la prueba ilegítima, que alcanza no sólo a aquélla que fue obtenida vulnerando derechos fundamentales, sino también el debido procedimiento, de modo directo y por derivación.

Por otro lado, establece una excepción expresa cuando se pretende excluir prueba en perjuicio del imputado, lo que denota una visión garantista sobre el tema al no admitir más excepciones en pro de la plena eficacia de los derechos fundamentales, aunque inclinándose sólo a admitir una excepción: pro homine.

La normatividad nacional coloca al Estado peruano en una concepción ecléctica sobre este tema, puesto que se considera la exclusión probatoria como un contenido implícito del debido proceso y también como un medio disuasivo de la autoridad. Considero que ese carácter ecléctico es el factor fundamental para un debate abierto sobre las excepciones que se pueden admitir.

 

3.       DISCUSIÓN SOBRE SU NATURALEZA

El problema en torno a la naturaleza de la exclusión por ilegitimidad de la prueba, se plantea desde dos puntos de vista:

a) Como un simple modo de disciplinar en el acopio y obtención de elementos de convicción por parte de la autoridad, que puede cometer excesos pensando en “el fin punitivo” y, detrás de él, un discurso de seguridad, que podría justificar la violación de cualquier derecho o garantía fundamental. Esta corriente de origen norteamericano está sustentada en una concepción de prueba con menores restricciones.

b)  Como una sanción que se contempla como contenido implícito del debido proceso y, con ello, reguarda la calidad de un derecho fundamental, esto es, como una garantía para la eficacia de otros derechos y que es sustentada en los países de influencia eurocontinental con una concepción de prueba sujeta a ciertos límites.  

 

4.       ALCANCES

La exclusión de la que tratamos está dada ante la  conformación de la prueba ilegítima que no pasa por la inobservancia de cualquier aspecto legal, sino por la afectación de un derecho o garantía de reconocimiento constitucional. En el Perú se ha contemplado tanto la ilegitimidad formal como la material.

Lo señalado demanda en los jueces no sólo el conocimiento de la teoría de la prueba y todos los aspectos legales – procesales que implica, sino también el alcance y contenido de derechos fundamentales como la dignidad humana, integridad personal, inviolabilidad del domicilio, de las comunicaciones, entre otros de estos derechos. Contenido que no es un documento negociable y en blanco sujeto al absoluto arbitrio judicial, sino que debe construirse a partir de ciertos estándares mínimos generados por tribunales constitucionales y supranacionales.

El ordenamiento peruano también reconoce la ilegitimidad directa como indirecta, en tanto que el elemento de convicción obtenido sea en sí mismo ilegitimo como el que se pudieran derivar de él actuaciones que si bien son debidamente realizadas son afectadas por la prueba que le dio origen, en virtud de la denominada teoría del árbol del fruto envenenado, también conocida como efecto reflejo.

El momento del proceso en el que se origina la prueba ilegítima está expresamente establecida en nuestro Código Procesal: en la “obtención” de los elementos de convicción, lo que necesariamente nos ubica en los momentos preliminares de la investigación, cuando consideramos que los derechos del imputado están especialmente expuestos por la urgencia y la necesidad de tener un caso o “causa pro bable”.

 

5.       MOMENTO PARA EFECTUAR LA EXCLUSIÓN PROBATORIA

La norma peruana guarda silencio sobre el momento en que debe efectuarse la exclusión probatoria. Sin embargo,  el Tribunal Constitucional peruano, en el caso Quimper sobre interceptación de las comunicaciones, sostuvo que debía decidirse la exclusión al final del proceso, esto es, en la sentencia, realizando una evaluación de la justicia del caso.

Existen dos aspectos a considerar en la sentencia: el momento en que el Juez va a valorar todo el caudal probatorio y ha podido apreciar en el juicio las irregularidades y actos lesivos producidos; y la justicia del caso, en tanto abre la posibilidad a una evaluación del caso (gravedad, relevancia de los bienes jurídicos afectados, frecuencia o incidencia criminal) y, por lo tanto, la ponderación.

Por otro lado, la Corte Suprema, vía un Acuerdo Plenario N° 4-2010, creyó conveniente que de modo excepcional se podría pretender la exclusión probatoria mediante una acción de tutela, esto es, durante las diligencias preliminares o de investigación preparatoria, cuando de la prueba ilegitima pudieran derivar otras diligencias, lo que permite observar la voluntad de evitar que se genere prueba ilegitima por derivación o indirecta, que de hecho podría llevar a un proceso infructuoso si recién se evalúa la exclusión al momento de sentenciar.

Finalmente, como en el nuevo ordenamiento procesal penal peruano se contempla una etapa de control de acusación, en la cual se efectúa un saneamiento probatorio  en el sentido de evaluar qué medios de prueba de los ofrecidos son admitidos; además de evaluar la pertinencia, conducencia y utilidad del material ofrecido, también es posible plantear la exclusión. Consideramos que dicha etapa es inconveniente para evaluar si se producido o un vicio de esta naturaleza, puesto que no puede evidenciarse con la sola alegación de la parte afectada, sino que requiere visualizarse con la actuación del medio de prueba en el juzgamiento.

 

6.       EXCEPCIONES

La única excepción positivisada es la referida a la exclusión en perjuicio del imputado, esto es, de un elemento de convicción obtenido ilegítimamente cuando este puede aportar la duda sobre la responsabilidad o la acreditación de una causa de exculpación, justificación o atenuación.  Sin embargo, vía la jurisprudencia han ingresado otras excepciones con cierta fuerza (dado los pronunciamientos contradictorios o insuficientemente motivados), como la fuente independiente, el descubrimiento inevitable, entre otros.

En el Perú, con cierta duda, se van admitiendo algunas de estas excepciones. Sin embargo, creo que en términos generales los límites a un derecho cuando no están expresamente establecidos en la ley deben necesariamente ser evaluados entorno a su legitimidad o no, y ello implica examinar la medida usando el test de proporcionalidad.

Los diversos casos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas y lavado de activos, por su complejidad, nos enfrentan a la situaciones en las que los elementos de convicción de cargo y esenciales fueron obtenidos en el marco de un trabajo policial de inteligencia, en el que se advierte la presencia de vulneraciones a derechos como la inviolabilidad de la correspondencia, del domicilio y de la intimidad. A quienes les corresponde juzgar deben enfrentar el dilema entre la impunidad vs. la eficacia plena de los derechos fundamentales y, en muchos casos, se opta por evitar la impunidad, considerando el costo actual y futuro de dicha decisión para el Estado y sociedad.

 

7.       A MANERA DE CONCLUSIÓN

-   No existe una consciencia de la trascendencia que tiene este instituto en el derecho procesal penal peruano, que es una de las manifestaciones de la constitucionalización de esta especialidad. Dicho instituto, además, puede cumplir dos funciones: de efectiva garantía de los derechos de quienes son parte de un proceso cualquiera que fuera su índole, y de prevención, en tanto evita que la autoridad se exceda, dada la implementación de controles internos o externos.

Más que la observación de excepciones foráneas que obedecen a una forma de concebir este tema, a partir de la idea de exclusión como derecho fundamental corresponde que se asuma la formula de la ponderación, que advertirá en el caso concreto la legitimidad de la excepción, siempre que obedezca razones suficientes y en la medida en que no exista otras alternativas menos gravosas.

Debemos tener cuidado con las excepciones a la exclusión que deben ser tratadas de modo restringido, y tal vez sea mejor que sean positivisadas, para evitar el desboque a través de la jurisprudencia. Esto no implica reconocer la desconfianza social en los jueces, sino advertir que la única forma de restringir derechos en el sistema americano de protección de derechos humanos al que pertenecemos sólo puede realizarse a través de la ley en sentido formal como material.      

Desde nuestro punto de vista, la exclusión debe ser efectuada por el juez al momento de sentenciar, una vez que se pueda visualizar las vulneraciones cometidas y mirando el proceso en toda su dimensión.



[1] Ponencia presentada en Medellín. En la Universidad Autonoma Latinoamericana, en octubre de 2015.